序 言

有企业为减少用工成本或因经营生产需要，会雇佣退休人员，比如保安、保洁、退休返聘等，如发生争议，退休人员会主张劳动关系待遇，而企业则抗辩称因为对方已达法定退休年龄，不符合劳动关系的主体要求，双方之间形成的是劳务关系。之所以会有劳动关系与劳务关系之争，主要因为二者在用工主体、工资福利、劳动保护等方面存在巨大差别。

如何定性企业与已达退休年龄的劳动者之间的关系，直接关系到用人单位与退休人员的切身利益，所以实践中此类争议很多，矛盾亦很尖锐。本文将依据相关法律规定及司法实践做简要分析。

退休人员的界定

我国对于法定退休年龄基于不同的政策作出了差异性规定，根据劳动者从事工作内容、劳动能力状况不同等可区分不同的法定退休年龄。

我国现行法关于退休年龄的规定大体分布在《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知 》、《公务员法》、《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》等规定中，对于劳动者个人是否已达法定退休年龄，应进行个案分析，具体以相关行政机构的审核为准。为免争议，本文所提到的“退休人员”默认为已经达到相应法律文件规定的年龄。

退休人员用工的司法现状

01

已经享受养老保险待遇或退休金的退休人员用工的司法现状：基本形成统一认识，双方之间是劳务关系。

我国《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理；1996年10月31日劳动部颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条明文规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

上述规定已经非常明确了，对于已开始享受养老保险待遇或退休金的退休人员来说，其再就业性质为劳务关系，该退休人员只能与企业签订具有劳务合同性质的聘用协议，发生争议法院应依据《民法总则》、《民法通则》、《合同法》等民事法律规范来处理。对此，全国各地司法实践基本一致，判决差异不大。

02

未享受养老保险待遇或退休金的退休人员用工的司法现状：司法实践差异大，观点不一。

对用人单位招用的已经达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员之间的用工关系如何定性，我国法律、司法解释或其他规定均未有明确规定。从目前司法实践来看，国内多数地区法院认为建立的是劳务关系，但也有地区认为建立的是劳动关系，还有个别地区认为建立特殊劳动关系，甚至有的省份三种观点同时存在，例如江苏省。下面简要举例说明。

（1）江苏省法院认定为双方存在特殊劳动关系的判决：

例如陈桂珍、徐州鼎元机械有限公司劳动争议一审判决【案号：（2017）苏0312民初2570号】：根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，人民法院应当按劳务关系处理。该条适用的前提包含年龄和享受养老保险待遇两个方面，在劳动者仅仅达到法定退休年龄而未领取退休待遇的情况下，劳动者与用人单位之间仍可建立特殊的劳动关系。

劳动关系的特殊性体现为用人单位应当遵守关于劳动报酬、休息休假、工伤保险待遇等规定和约定，但是对于劳动关系的解除，任何一方均可随时通知对方终止用工，且用人单位不用支付经济补偿金。

（2）江苏省法院认定为双方存在劳动关系的判决：

仇正华与上海绿力再生资源有限公司确认劳动关系纠纷案【案号：（2014）北黄民初字第0433号民事判决】：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

本案中，仇正华在爱莲超市从事劳动时，已达到了退休年龄，但因为仇正华没有享受基本养老保险待遇，也没有领取退休金，因此，仇正华与用人单位之间的用人关系应当认定为劳动关系而非劳务关系。

（3）江苏省法院认定为双方是劳务关系的判决：

孙肇民与无锡双象超纤材料股份有限公司劳动争议案：孙肇民主张其于2006年1月1日入职双象公司工作，双象公司未为其参加社会保险，因双象公司未为其参加社会保险，其在到达法定退休年龄时实际未享受养老金，且到龄后其继续在该公司工作，故劳动关系在其到龄后持续存在。

江苏省无锡市中级人民法院在（2018）苏02民终1559号判决书中确认：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。孙肇民于2016年11月已满60周岁（即使未享受基本养老保险待遇），此后其继续在双象公司工作的，应视为劳务（雇佣）关系，故不存在诉请法院解除劳动关系的问题。

（4）广东省认定为劳务关系的判决：

广东省最近司法实践认为只要劳动者达到法定退休年龄，不管其是否已经享受基本养老保险待遇，其与用人单位形成的用工关系基本上都按劳务关系处理。广东高院在案号为（2018）粤民再100号的判决书中就达到退休年龄后的用工关系做了详细分析，本文将核心观点摘抄如下：

“从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反……

从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整……综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。”

律师观点

笔者赞成广东省高院的做法，“要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化……不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力……从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整”。

同时根据《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）“根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同均自然终止，双方之间的用工关系应当认定为劳务关系”的表述，人社部的观点是支持双方的用工关系为劳务关系的。

但是，为防范用工风险，律师建议至少在江苏省范围内的用人单位应尽量避免录用达到退休年龄但未领取养老保险待遇或退休金的职工，也不可跨越退休年龄连续用工。

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